如何看待流量劫持行为？流量劫持行为定义及类型

对互联网行业来讲，用户流量是其立足的根本，为了抢夺用户流量，各大互联网企业可谓各出奇招。其中，部分网络经营者甘冒风险，采取不正当的手段劫取其他经营者的用户流量。近年来，流量劫持案件频发，引起互联网行业的高度重视，同时也激发知识产权从业者的深入思考。
本文中，笔者将对此类案件中涉及的流量劫持行为及其是否具备不正当性的判定原则进行详细探讨，以期理清此类案件的审理思路。
流量劫持行为定义及类型
流量劫持，是利用各种恶意软件、木马修改浏览器、锁定主页或不停弹出新窗口等方式，强制用户访问某些网站，从而造成用户流量损失的情形。流量劫持的方式多种多样，较为常见的是DNS劫持与诱导劫持。
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DNS是负责域名解析的服务器，一旦不法经营者破坏了DNS解析的过程，输入域名后，可能转化为不法经营者指定的IP地址，用户往往很难看出破绽，但所有的流量都会转向不法经营者指定的虚假的服务器。
在金山毒霸劫持流量案中，金山毒霸利用“电脑安全卫士”中“一键查杀”、“浏览器保护”等功能将用户预设的“2345网址导航”篡改为“毒霸网址大全”，就属于这一类型。
就诱导劫持方式来讲，它不是直接截留用户请求的目标数据，而是通过镶嵌、诱导等方式间接阻碍、变更用户请求的数据[1]。这种方式相较于DNS劫持，在互联网流量劫持中更为常见，在实践中的表现形式也更加多样化。
在百度诉奇虎涉及安全软件的“插标”[2]与“流量劫持”[3]不正当竞争纠纷一案中，“360安全卫士”软件在百度搜索结果页面上插入警告标识，以及在网址导航站的百度搜索框中设置直接指向奇虎公司网页内容的下拉提示词等，意图将用户引入奇虎公司网站，就是属于这一类型。
无论哪一种流量劫持方式，都对被劫持的网络服务经营者造成极大冲击，不但使其丧失应有的流量，还因直接损害用户使用体验导致用户归责于被劫持流量的经营者，致使合法经营的网络经营者同时遭受商业信誉的降低与经济利益的损失。而劫持方却因流量的增加牟取大量不正当利益，从中坐收渔翁之利。
非公益必要不干扰原则
在百度诉奇虎涉及安全软件的“插标”与“流量劫持”不正当竞争纠纷一案的二审程序中，首次提出了“非公益必要不干扰原则”，这一原则成为判断网络服务经营者抢夺用户流量的行为是否构成不正当竞争的主要依据。
“非公益必要不干扰原则”是指网络服务经营者在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性。这一原则既是对《反不正当竞争法》第二条的高度契合，也是互联网竞争领域法律空白的具体适用参考。
具体来讲，互联网产品或服务经营者之间应当遵守和平共处和自由竞争的基本原则，不得随意干扰对方正常的经营活动；同时，应当给予网络用户足够的自主选择权，由其自愿选择互联网产品和服务。如果出现确实需要保护用户等公众的社会利益，在特定情况下互联网产品或服务经营者可以不经过其他竞争对手的同意，也不需网络用户知情为前提条件，可实行干扰某些不正当网络服务的运行，但是一定要保证其所用的手段必要且合理合法。除了维护用户合法利益或互联网安全环境所采取相应必要手段，无论出于任何目的，网络运营商都不可以擅自通过程序操作或引导用户操作对其他网络产品的正常运行产生干扰。［4］反之，则应判定其违背了互联网行业的基本商业道德，属于不正当竞争行为。
百度诉奇虎涉及安全软件的“插标”与“流量劫持”不正当竞争纠纷一案中，“360安全卫士”软件在百度搜索结果页面上插入警告标识，以及在网址导航站的百度搜索框中设置直接指向奇虎公司网页内容的下拉提示词等，意图将用户引入奇虎公司网站，不存在任何维护用户合法利益及互联网安全环境的因素，因此，奇虎公司相关行为不具有任何正当性。
最小特权原则
在“非公益必要不干扰原则”的适用下，绝大多数互联网竞争行为能够依据该原则对其正当性做出评判。但是，对于某些特殊类型的软件，例如安全软件，自身承载着清除病毒、木马等对计算机有危害的程序的功能，往往会以“因公益必要进行干扰”作为抗辩理由。这时，就必须要对其行为是否构成“因公益必要”进行判断，因此，就有了“最小特权原则”的适用空间。
“最小特权原则”早于网络产生的时间，是指每个程序和系统用户都应该具有完成任务所必需的最小权限集合。最小特权原则一方面给予主体“必不可少”的特权，保证所有主体都能在所赋予的特权之下完成所需要完成的任务或操作；另一方面，它只给予主体“必不可少”的特权，这就限制了每个主体所能进行的操作。
在百度诉奇虎涉及安全软件的“插标”与“流量劫持”不正当竞争纠纷一案中，最高人民法院认为，安全软件在计算机系统中拥有优先权限，其应当审慎运用这种“特权”,对用户以及其他服务提供者的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提，即“最小特权原则”。对奇虎360来讲，其所运营的安全软件为实现产品功能，有查杀病毒、木马等有害程序的特权，保障用户享有相对安全的网络环境，但不能因此拥有在搜索引擎中可以向用户呈现具有强烈诱导或警告意味的标注或描述的特权。显然，奇虎公司“插标”的行为违背了“最小特权原则”。
虽然现有《反不正当竞争法》能够在一定程度上对流量劫持行为加以规制，但是具体适用条款仍然处于缺位状态。随着互联网行业的飞速发展，各类网络不正当竞争行为层出不穷，竞争手段和方式也是花样百出，现有法律体系在很多情形下已经显得捉襟见肘，亟待做出进一步的调整与改进，以便切实有效地保护互联网经营者及用户的合法利益，促进互联网行业更加规范、有序地发展。
参考文献：
[1]吴宗泽：竞争法视野下互联网流量劫持行为法律问题研究，《互联网＋经济》，2018-06-12。
[2]所谓“插标”行为,即“在百度搜索引擎部分搜索结果中添加警示图标”,当用户使用百度搜索引擎时,“360安全卫士”软件会在百度搜索结果页面上插入警告标识，警示用户该搜索结果对应的网站存在风险。“插标”后当用户点击被插标的搜索结果后会弹出提示页面，该提示页面中有“忽略警告、继续访问”与“我要安全上网”两个选项，若用户点击“我要安全上网”后，即出现360安全浏览器的宣传介绍和下载页面。
[3]此处的“流量劫持”行为,指“在网址导航站的百度搜索框中设置直接指向奇虎公司网页内容的下拉提示词等”行为。

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来源： https://blog.csdn.net/seven9711/article/details/111591938