个人境外投资备案（2）
作者：互联网
一、离岸部分
1. 为何设置BVI公司
BVI作为创始股东的持股主体，股东用自己100%持有的BVI公司持有其在Cayman公司的股份，而非个人直接在开曼持股，若以后Cayman公司有分红或者出售股票所得收入，该项收入进入BVI公司而非个人，BVI免税且具保密性，股东避免了被立即征收个税，具有递延纳税或者可能免税的功能。除此之外，股东用BVI持有其在Cayman的股份，如今后其Cayman股权产生交易，用BVI来执行也更加方便。BVI作为持股主体还有其他方面的好处，不赘述。
2. Cayman开曼公司的作用
全球比较知名的证券交易所，如美国纽交所、纳斯达克、香港联交所、新加坡交易所等，均接受开曼公司去上市。开曼公司法能够很好的满足交易所的要求，且在注册阶段，开曼对于股东的尽职调查要求均比其他离岸司法管辖区严格。目前全球多数上市公司的上市主体均是开曼公司，包括全球著名的PE基金也都设立于开曼群岛。
3.为何设置香港公司
香港跟中国大陆有税收优惠政策，如CEPA(CloserEconomicPartnershipArrangement)，即《关于建立更紧密经贸关系的安排》的英文简称。包括中央政府与香港特区政府签署的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》。设置一层香港，未来大陆公司向股东分红等可能会享受一些税收优惠政策;从具体注册操作层面讲，用香港作为股东在境内设立外商投资(WFOE)，需要对股东进行公证，而香港公司的公证费用和时间成本，均比对开曼进行公证节约很多。
4.另一种情况
我们偶尔还能看到BVI-Cayman-BVI-HK的控制结构，这层结构在Cayman和HK之间多了一层BVI，也是从税收和财务安排方面考虑。但好处并不特别明显，因此这个架构并不常见。这类结构多见于返程投资企业不仅在中国有业务，而在香港及全球均有业务经营或收入的情况下，为了便于合并财务报表和相关税务安排的需要。
二、在岸部分
5.37号文备案
从文件递交到批准证书下来一般10个工作日以内，但不排除特殊情况，比如股东结构相对复杂等，提交文件有误或者不全等。一般客户对于VIE结构流程时间要求较紧，本步骤需要注意的是，在境外部分完成之前，就提前准备好一系列文件以及签字清单，由于涉及多方签字人，需提前协调签字，以确保境外部分完成后，及时启动外管局备案文件递交。
6. WFOE设立
这是整个流程耗时费力最多的一步。需要注意的几个点，提前准备好银行资信证明和香港公司公证文件;WFOE名称多预备几个，办公地址要确保可以注册，尽量不要选择虚拟地址，并提前收集全所需资料；跟律师和公司秘书提前准备好SPA交割所需文件;整个流程文件及签字程序复杂，最好指派专人负责，多人交叉负责容易出错。
9、37号文备案/个人境外投资备案申请文件注意事项/要点
37号文中载明办理登记所需提交的包括：
申请书与《境内居民个人境外投资外汇登记表》、境内居民身份证、特殊目的公司登记注册文件、境内企业同意境外投融资的股东会决议、境内居民个人持有拟境外投融资境内企业资产或权益的证明文件等。
由于各地各银行的要求都不尽相同，申请文件的准备需关注如下要点：
1、申请书
申请书需对申请人、境内企业、境内特殊目的公司的基本情况进行描述，对境外融资及返程投资安排进行说明，并对境外后续融资安排，融资资金使用计划及调回安排进行规划。
申请人简介处应写明申请人的学习经历和工作经历。已经确定境外投资人的，还需说明境外投资方背景和投资意向证明。对返程投资安排应分步说明重组过程，正在进行的香港上市计划，需注明已对接的券商、律所，以及上市的最新进度及预计上市时间。
涉及多人共同申请的，可共用同一份申请书，但《境内居民个人境外投资外汇登记表》单独填写。
2、境内居民个人持有拟境外投融资境内企业资产或权益的证明文件
需提供境内公司营业执照、盖有工商局档案管理中心查询章的章程、加盖公章的企业信用信息公示系统查询结果(境内个人股东不能有质押)。
3、特殊目的公司登记注册文件
包括特殊目的公司的注册证书、股票证书、股东名册。
4、其他文件
除了37号文要求的资料外，银行额外要求提供一份详尽的商业计划书，与境外投资方签署的投融资协议或投资意向书，企业为香港上市聘请保荐人、律师的聘用合同，申请人的承诺函等资料。
5、文件形式要求
上述文件银行在接收申请时都需要核验原件，要求提交加盖公章的复印件。特殊目的公司的登记注册文件原件一般都不在境内保管，因此需注意提前安排邮寄。
10、37号文备案（个人境外投资备案）的提示/注意事项/问题解答
1、是否每一名境内股东都要单独设立一家特殊目的公司，单独办理37号文登记?
首次登记后，若境外特殊目的公司出现任何重大变更需及时办理37号文变更登记手续境内居民个人只为直接设立或控制的(第一层)特殊目的公司办理登记，特殊目的公司持有的开曼公司股权发生变化(即第二层变化)则无需变更登记正因如此，搭建红筹架构时每位创始人都会单独设立一家海外持股公司，以避免当其他创始人的持股发生变化时，都需要办理变更登记的繁琐程序
2、境外信托的受益人是否需要做37号文登记?
37号文中“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权虽然从法规的字面意义上理解，通过信托取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权仍属于应当办理37号文登记的情形，但实践中以信托结构办理37号文登记可能会存在一定障碍，需要与当地外管部门进行沟通
3、员工股权或期权激励计划如何办理外汇登记?
37号文规定，员工获得非上市特殊目的公司股权或期权激励的，相关境内居民个人可以在行权前申请办理37号文登记；
但在实践操作中，因为员工持股比较复杂，不确定性比较大，因此外管局对于员工持股的外汇登记比较谨慎。
变通的做法是：如果员工人数不多的，则由大股东代员工持股;或者由员工先在境内实体公司持股，再作为创始人身份随同大股东一并办理37号文登记。但在第二种方案下，有些银行要求创始人必须在境内实体公司持股一年以上才可办理37号文登记，否则不予办理。因此还需提前与拟登记银行提前沟通。
至于期权计划的外汇登记，银行均不予办理。那么，企业“授予期权”是否需要办理登记呢？大部分地区(例如深圳、上海等地)授予期权本身不需要办理登记；但有些地区(例如江苏苏州)外汇管理部门认为，虽然尚未行权，但授予期权的行为让员工获得了相关境外权益，也需要办理登记。在此情况下，很多企业都选择上市后对员工予以激励，届时则根据《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》的规定办理。
4、境内机构投资者无法取得ODI批文的情况下，可否自然人代持进行37号文登记的业务处理？
（1）通过代持协议在境外代持可能不被外管局认可；
（2）机构投资者的自然人股东或合伙人（可穿透多层认定）通过37号文登记，在境外一起成立一个“映像”SPV，进行名义发股。
11、境外投资备案37号文登记规范要点
境外投资备案登记（37号文）相关问题的规范要点：
(1)境外投资备案登记（37号文）登记：在搭红筹架构时，境内居民个人在设立了境外控股公司后、设立WFOE之前，应向外管局申请办理境外投资外滙登记手续。
如果不办理登记，境内居民从特殊目的公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内使用。而且，还会造成WFOE与境外母公司之间的资金往来(利润、出资等)均不合法，从而可能会对公司境外上市造成障碍。而境内机构境外直接投资(ODI)有专门手续，无需办理境外投资备案登记（37号文）项下外滙登记。
(2)登记的地点和时间：目前，一般通过VIE架构申请办理。操作上，一般通过境内权益(内资公司)注册地的银行进行申报，且必须在WFOE设立(以营业执照颁发为标志)前办理。银行在办理过程中若遇到不确定的问题，仍然会报外管局审核。
(3)登记的基础：以VIE架构申请办理境外投资备案登记（37号文）登记前，境内居民需要首先成为内资公司的股东。但是，该境内居民在内资公司的持股比例，不需要和其在境外作为融资主体的特殊目的公司(开曼公司最常见)中的持股比例完全一致。
(4)未完成境外投资备案登记（37号文）登记：上市前如果有部分股东因故，未办理境外投资备案登记（37号文）登记，特别是在美国或香港上市的情况，只要不是控股股东，经过适当披露也往往不会对上市造成实质不利影响。实践中也存在这样的先例。
(5)变更登记：当境内居民直接持股的特殊目的公司(一般为BVI公司)的股权结构、名称、经营期限等基本信息发生变化时;BVI公司将其持有的开曼公司股权售出变现后，分配给境内居民，该境内居民需要将收益调回境内使用时。BVI公司持有的开曼公司股权发生变化(即第二层变化)则无需变更登记。
(6)多个创始人：当公司存在多个创始人(境内居民)，通常建议每个创始人都单独设立一个BVI公司。这是因为如果全部创始人在同一个BVI公司持股，当任何一个创始人的持股发生变化时，所有创始人都需要办理变更登记，会比较繁琐。
(7)红筹直接持股(非VIE)：在直接持股的结构下，实践中经常办不出初始登记(尽管境外投资备案登记（37号文）规定了这种情况)，一般只能通过WFOE所在地的外管局办理补登记，且耗时较长。
另外，可能需要交纳数十万的罚款(根据各地实践，也可能更多)。同样，虽然境外投资备案登记（37号文）规定境内居民可以使用境外合法收入向特殊目的公司出资，并办理境外投资备案登记（37号文）登记，但实践中一般无法办理(有通过该种方式完成补登记的案例)。
(8)资金回境：如境内居民在境外出售股权，且计划将资金调回境内使用，外管局通常会要求该境内居民开立个人外滙账户(受监管)，用以存放调回的外滙资金，并根据资本项目外滙管理规定结滙使用(支付结滙制)。
(9)信托：虽然通过信托取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权仍属于应当办理境外投资备案登记（37号文）登记的情形，但实践中以信托结构办理境外投资备案登记（37号文）登记可能会存在一定障碍。
(10)员工股权激励：7号文规定，员工获得非上市特殊目的公司股权激励的，可以在行权前申请办理境外投资备案登记（37号文）登记，但办理时还是存在障碍。实践中，员工无法通过办理这种登记将行权价款滙出境外，或被登记为境外公司股东，直到上市(适用上市后行权的登记流程)。
12、如何区别属于37号文初始登记还是补登记？
登记与补登记：(哪些在银行登记，哪些在外汇局登记？)
管理原则：“先登记，后办业务”。
境内居民个人办理登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但在登记完成之前，除支付（含境外支付）特殊目的公司注册费用外，境内居民个人对该特殊目的公司不得发生其他出资（含境外出资）行为。
境内个人尚未在境外设立特殊目的公司，或仅在境外注册了特殊目的公司。符合“先登记，后办业务”管理原则，可在银行办理登记。
除此之外的情形，都不符合“先登记，后办业务”管理原则，属于补登记范畴，都需在外汇局办理补登记手续。具体而言，境内个人已经直接或间接控制特殊目的公司，并且特殊目的公司已发生实质性资本或股权变动的（如境外融资、股权变动、返程投资等），都属于补登记范畴，需在外汇局办理登记
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