谈判技巧——签合同

　　前文回顾：

　　在谈判技巧——准备阶段中，我们做了充足的谈判准备；

　　在谈判技巧——谈判阶段中，我们讨论了各种谈判时要注意的地方。

　　接下来，将介绍谈判结束后，签订合同的部分。

　　

1. 从不同的角度看合同

　　合同的简单定义：1：它是一份协议； 2：它可由法律强制执行。

　　从商业角度来看待合同：“对一个企业实体来说，得到一份合同是它的首要目标。”

　　换句话说, 当你抹去其他一切策略、市场营销、财政、HR、甚至是财务状况，再去看一个商业实体时，这个商议实体的核心是什么? 

　　那就是合同。没有合同，企业实体就不会存在。商业讨论中，我们总是提到价值创造。合同是价值诞生的地方，也正是卓越的的谈判家型商人创造非凡价值的地方，这就是商业角度下的合同。

　　从个人角度来看待合同：在这个合同主宰的世界里，我们每天都卷入许多合同中，这些合同可能简单到瞿麦当劳买一份汉堡，更复杂的合同可能涉及你的人生。

　　比如说买房子，这可能是许多人一辈子做的最大笔金融交易。合同也可能关系到你的工作，也就是那种你代表你的事业签署的合同。

　　但最关键的是无论你在哪里钱请什么样的合同，你需要遵循合同自由 (freedom of contract) 的原则，法律给了你很多自由，你可以尽情赋予自己责任和义务。

 

2. 合同法的来源

　　本质上法律界是分成两大块的，大约一半是普通法系 (common law) ，另一半就是所谓的大陆法系 (civil law) 。

　　普通法系，最初是产生于英格兰，其法律基础为判例，就是说除了立法机关制定的法律、除了宪法和行政机构制订的规定，法庭会查看以前的判决来审判一件案子。

　　所以在普通法系国家，也就是发源地英格兰，及其他英格兰曾殖民过的国家，在普通法系国家里，律师会花费大量时间阅读和寻找案例。

　　他们会尽力找出跟你参与的合同谈判相似的案例，用来向你提供法律咨询。

　　大陆法源于欧洲大陆，大陆法系国家不会倚重判例，而是使用所谓的法典，有点像法律百科全书。

　　所以大陆法系国家的律师就要去查法典，努力找出跟你的处境有关的法律条款，然后用演绎过程来提供法律咨询 。

　　

3. 拟定合同的关键因素

　　有4个关键元素：

 

A. 是否达成了协议；

　　很大程度上，可以简单归纳为：是否有一方开价了？ 另一方是否接受了？

　　接下来做个简单的测试：

　　周一：一个商店向一个制造商出价要进一批电视，且要求送货上门。

　　周三：制造商接受了，但要求商店自己到工厂取货。

　　周五：商店同意到工厂去取货。

　　但在这一系列交流之后，电视的价格降低了，商店不再想履行这个合同或协议，如果能称其为合同的话。

　　问：制造商起诉商店的时候合同有没有订立？如果合同成立了，那么是在何时订立的？ 周一、周三还是周五？ 

　　答案是，合同成立了。商店确实做出了要约，制造商确实接受了。

　　合同是在周五成立的。因为周三制造商做的交流并不是接受，他们改变了要约的条款。

　　制造商称为的这个接受制造商认为的接受，在法律上实际上是给商店的一个反要约。

　　通过反要约，制造商推翻了最开始的要约，现在轮到商店决定接受，而商店接受了。

　　因此准确的分析是，制造商周三的时候给出了要约，商店于周五这天接受了。

　　这个还价原理对任何谈判者都十分重要。

　　另一方给你提供了报价你一定要记住，当对方提出了要约，尽管你接受了这个报价，但又附加了条款。

　　虽然和任何法律条款一样，也有特例存在。但是只要你增加了条款，那就推翻了一开始的要约。此时你实际上已经把它否决了，因此不能再接受它。

　　因此，如果你不想推翻最开始的要约，就必须十分小心地表述你的接受。

　　当我们达成了协议，所有东西都谈好了后，如何把所有的讨论转换成具实际法律效力的合同？

　　很多人通常都使用一种框架协议，首先达成一个大致的意向作为骨架，然后逐步地填入缺少的细节。

　　这些框架协议有很多种形式，比如预印租赁合同或房地产买卖合同、谅解备忘录 、意向书、原则性协议、协议备忘录。

　　这些各种各样的术语都是框架协议的例子，它们都是有效的谈判工具，能帮你从讨论进一步到合法的承诺。

　　关于框架协议还有最后一个非常重要的问题要探讨，实践中是否存在一个工具可以用来规避这种被法庭把谈判工具认定为合同的风险？

　　当然有，而且解决办法很简单：在使用框架协议作为谈判工具时，只要在文件上方写上 这仅是一个谈判工具，除非双方同意，它不具有合同的约束力。 

　　这样你就可以避免在你还没做决定之前，就把自己约束在一个合同中。

 

B. 是否有对价；

　　对价就是，为了达成交易，双方都必须有所付出。

　　普通法系国家和大陆法系国家，关于对价有不同的观点，一般情况是：在大陆法系国家，对价并不是必要的；

　　而在普通法系国家，对价是必要的。然而，考虑到经济全球化影响下，法律系统相互混合，在合同谈判中，总是把对价纳入合同可能是明智的做法。

　　　

C. 协议是否合法；

　　如果协议不合法，显然，这份协议不会被法律强制执行。

　　特别说一下竞业禁止协议，毕竟被它坑过。

　　《劳动合同法》第24条规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、

　　从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

　　以前我跟某公司签的竞业禁止协议的期限是三年呢！

　　《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，

　　要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

　　竞业禁止协议是要有经济补偿的，以后如果有机会签竞业禁止协议（作为雇员，一般情况下是被逼的），要注意经济补偿的问题！

 

D. 这个合约是否必须书面签订；

　　不要在意法律上的技术问题，一定要订立书面协议。你永远都要把它放在第一位，因为这样事情会简单得多。

　　你不需要担心法律上的技术细节。其次，人类的记忆力是不可靠的，为了避免记忆出错，一定要订立书面协议。

　　中国有句老话说的非常贴切，好记性不如烂笔头，无论你的记忆力多好，即使笔头已经烂了，订立书面合同也会更好一些。

　　因为即使你不想欺骗对方，对方也不想欺骗你，你对协议的记忆仍然可能有偏差。

　　最后一个重点，即使你的合同是书面形式的，这也只是明示合同。很多合同条款都是暗示性条款，因此你要对书面合同的隐含内容有基本的了解，这一点非常重要。

　　举个例子：

　　我们假设Sam有一家小型杂货店，Clyde走进店里，买了一大袋薯片，不过Sam和Clyde都不知道薯片已经变质了。

　　假设Clyde吃了薯片后病得非常严重，以违反保证起诉了Sam，Sam应对此负责吗？ 

　　在这里我们假定，加工和包装薯条的这家有名的农场并未被起诉，唯一的问题是，这家小杂货店的老板是否应对此负责。

　　我们来做一些特定的假设，首先，很明显，Clyde是由于吃了变质的薯片才生病的。

　　假定Sam正确存放薯片，房间温度适中，没有薯片包装损坏的迹象，假定薯条是在有效期内销售的。

　　Sam没有对薯片的质量进行抽查，不过要求小杂货店老板检查薯片质量也不太合理。

　　我们这里有份合同，是未经谈判的合同，只是一份标准销售合同（商品合同 ）。

　　问：小杂货店的老板Sam是否应对此负责？

　　Sam是有责任的，因为销售薯条的合同里有暗示条款：将这些薯片卖给顾客，就表示，这些薯片的质量要达到应有的、平均的标准。

　　在这个案例中由于薯条变质而不能保证其质量，因此，即使Sam没有在书面合同中明确承诺保证薯片的质量。

　　法律上已暗含了商品必须质量完好。

 

4. 商业目标和法律目标之间可能产生的冲突

　　对于一份合同，律师的关注点是避免损失，他们希望制定一个法律上完美的合同；

　　商人的关注点在于创造价值，希望创造价值，达成商业目标。

　　合同的法律方面和商业方面之间的冲突，引发了两个关键问题：

　　A.  如何调整合同重点，使协议的商业目标不被法律相关条款淹没。

　　B.  如何使法律条款更通俗易懂。

　　从第一个问题开始讨论：

　　如何调整合同重点，使商业目标不被协议的法律相关条款所淹没呢？

　　律师的侧重点是创造法律意义上完美的合同，以下是法律意义上完美合同的定义。

　　传统目标： 建立一个完整的、有约束力的、有强制性的协议。合同文件应尽可能趋于法律上的完美。换句话说，律师们以法官的角度看合同。

　　他们会问，如果意外发生了，会有什么后果？如果我们最后对簿公堂会怎么样？对方的承诺能否被强制执行？这是他们眼中的法律意义上完美的合同。

　　然而，问题是，当你尝试编写一份法律意义上的完美合同，尤其如果你不是一个律师时，会有什么后果？

　　首先，你的合同会变得冗长复杂。曾经只需要握握手就能完成的商业交易，现在变成了40、50，甚至200页的合同。

　　另一个问题：交易的成本。和律师一起起草合同既费时又费钱，而且，因为我们中的大多数人并不了解，法律条款及它们的意义，如果出现问题，你还必须要回去找律师，询问条款的意思，导致消耗更多时间和金钱。

　　未来一旦出现问题，解决纷争的焦点成了合同，而不是着手解决实际问题。如果没有合同的存在，一旦出现问题，双方会单纯地努力解决问题，用常识去解决问题。

　　然而，在合同中你通常同意在纷争发生后，通过一系列程序解决问题。突然间，你解决问题的办法，变得非常法律化。

　　最后，合同倾向于关注消极方面，而不是积极的商业机会。

　　所以，试图制定完美的合同会产生诸多问题。

　　某家大公司的创始人CEO对合同的看法：“在我看来，合同的存在仅仅是给你一个起诉的权利。而我往往忽略这项权利，当我和客户出现问题时 我们通力合作，从商业角度做对的事情 而不是根据合同进行操作。”

　　那么，我们该怎么办？接下来介绍一种解决方案：精益合同方法。

　　精益合同方法，即合同仅需包含商品或服务的信息及其价格，当然合同里也包含了知识产权相关条款，但是合同的其他部分都是法律已经默示的条款。

　　这个方法是苏格兰的一家啤酒厂工作的律师研发的。

　　其中一条条款是：“我们双方同意这份合同的基本要素”，“与其花费时间和金钱”，"与其花时间撰写非必要条款“ ，”双方同意在必要时依照通用法处理相关问题“。

　　另一条条款：“该协议无失效日期“ ，”只要双方双赢互利局面依旧存在“ ，”我们将在本协议下持续运作“ 。

　　精益合同方法只是一种参考方法，并不保证能解决所有情况下都管用。

　　在长期业务关系中，你可以更加依赖双方建立的信任感，信任可以帮你维持双方长远的商业伙伴关系 。

　　最后，我们来讨论下第二个问题：

　　如何使法律条款更通俗易懂。

　　可以使用图表的方式来解释条款。

　　举个例子:

　　

　　这个条款的意思是协议有效自签订之日起三年的初期阶段，协议有效。除非一方于合同三年到期日前至少提前六个月，提出终止协议通知，否则合同将持续有效。

　　直至一方至少提前三个月提出终止通知，通知应以书面形式发出通知应以书面形式发出。

　　如果单纯从字面上理解这个条款，可能比较费解，但结合图表就好理解多了。

　　

　　

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